受贿罪中，国家工作人员与他人合作开办公司，由他人代出资的认定

受贿罪中，国家工作人员与他人合作开办公司，由他人代出资的认定

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，被告人与他人开办工作，并由他人代出资，最终被认定为受贿。

一、广东省广弘资产经营有限公司是广东省人民政府投资的国有全资企业。广东广弘金属矿产有限公司、广东广弘国际贸易集团有限公司，均是广弘资产公司的全资子公司，属国有全资企业。

广弘铝业公司成立于2005年3月16日，2011年12月前为广弘国际贸易公司控股的有限责任公司，经营范围：销售铝板带材、铝箔、铝锭、有色金属、矿产品（不含钨、锡、锑）；技术进出口、货物进出口。

2005年2月至2007年11月，被告人余乐园先后担任广弘国际贸易公司的稀土部经理、贸易部部长、广弘铝业公司贸易二部负责人。2007年11月，经广弘资产公司党委同意，余乐园被聘任为广弘铝业公司总经理助理，负责协助王某总经理管理贸易部门。2010年6月，中共广弘资产委员会任命余乐园为广弘铝业公司、广弘金属矿产公司副总经理、党委委员。

2009年，云南新合力公司法定代表人毛某与被告人余乐园、同案人王某商定：余乐园、王某入股广西新合力公司，出资额1000万元由毛某提供。余乐园、王某随后决定平分该股权并由余乐园实际控制的南海易贝公司代持。

2009年5月21日，广西新合力公司注册成立，注册资本5000万元由云南新合力公司、南海易贝公司分别出资4000万元、1000万元，各占80%、20%。2012年4月1日，该公司注册资本变更为20000万元，南海易贝公司所占股份变更为5%。

2011年7月，被告人余乐园、同案人王某与毛某约定：将前述南海易贝公司代持的广西新合力公司股权出租给云南新合力公司经营，自2011年起每年租赁费为264万元。2012年2月，毛某从广西新合力公司的银行账户转账264万元到余乐园指定的账户，该款由余乐园按约定分配与王某。

2008年至2014年间，被告人余乐园、同案人王某与毛某商定，由广弘铝业公司与云南新合力公司等公司合作开展贸易业务，该业务以预付款或赊销锰矿、铬矿、镍矿等矿产，毛某则在云南新合力公司、广西新合力公司、四川圳成投资管理有限公司（以下简称：四川圳成公司）、云南省元江县新丰铁合金有限责任公司（以下简称：元江新丰公司）、广西启帆国际贸易有限公司（以下简称：广西启帆公司）等其实际控制或关联的公司间开具购、销发票，由此完成贸易，广弘铝业公司按融资额1.5%2%的比率收取固定收益。前述业务实质是拆借出广弘铝业公司的资金供毛某的公司使用。

相关财务账册显示，截止2014年，广弘铝业公司、广弘金属矿产公司未收回云南新合力公司、元江新丰公司、四川圳成公司、广西启帆公司、广西新合力公司共计25933.946506万元。

2014年，被告人余乐园、同案王某为逃避调查，与毛某商定：以1元转让价格将南海易贝公司整体转让给毛某。2014年7月18日，南海易贝公司变更为毛某实际控制的公司。

2014年7月，中共广东省国资委纪律检查委员会在对广弘铝业公司国有资产损失案调查过程中，发现被告人余乐园涉嫌贪污、受贿等违纪违法问题，并于同年11月20日将余乐园带走调查，余乐园归案后如实供述本案犯罪事实。同年12月1日，余乐园的家属代其向中共广东省纪律检查委员会退缴120万元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。本案已查明的事实和证据足以证实本案行贿人毛某为了获得广弘铝业对其企业的资金支持，由其出资1000万元给上诉人余乐园和同案人王某入股广西新合力，“合作”开办公司，上诉人余乐园的行为应认定为受贿。2014年，上诉人余乐园和王某为逃避检查而将南海易贝公司连同该公司持有的广西新合力股份以1元的象征性价格转让给广西新合力的行为不影响受贿罪的定性。

张立文律师是北京专业刑事案件律师，对国家工作人员与他人合作开办工作或合作投资，以受贿论处的问题有专业研究