国家工作人员认定中，国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司人员身份认定

原判认定：中国某矿业公司（以下简称中某集团）系国有独资的有限责任公司，中国某金属公司（以下简称中某股份公司）系中某集团控股的股份有限公司，广东珠某有限公司（以下简称珠某公司）系中某股份公司控股的有限责任公司。根据中某集团干部管理权限，珠某公司班子成员的任免由中某股份公司以党政联席会议形式决定。

被告人陈某钦自1988年起在珠某公司工作以来历任车间主任、生产技术部部长、总经理助理等职务，2011年7月，经中某股份公司党政联席会议研究决定推荐、珠某公司董事会决议聘任，被告人陈某钦担任珠某公司副总经理，负责公司生产技术工作，并作为班子成员对公司重大事项参与决策。同案人罗某于2008年7月至案发前任珠某公司总经理，主持公司全面工作。

1.贪污犯罪事实

2010年间及2012年初，珠某公司总经理罗某召集公司班子成员即被告人陈某钦、同案人刘某、陈某甲、彭某、陈某乙等人（均另案处理）开会，提议增加公司“小金库”资金来源及私分“小金库”资金，与会人员均同意，并商量以虚构奖金或福利费的方式分钱。2010至2015年间，上述人员采用以预提职工福利费名义从公司账户套取款项、截留招待所收入、截留清理废渣及废旧设备收入等方式，将公款存入出纳李某个人名义的工商银行账户，并由李某负责保管上述“小金库”资金。2012至2015年间，上述人员多次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人陈某钦分得人民币52万元。

2.受贿犯罪事实

2011年7月至2015年，被告人陈某钦在担任珠某公司副总经理期间，利用其主管生产技术、安全环保等职务便利，为赵某、胡某、钟某、杨某（均另案处理）从该公司承接工程项目及后续工程施工、款项结算等过程中提供帮助，并分多次收受“好处费”共计人民币39.6万元，其中，收受赵某送予的“好处费”现金人民币17.5万元，收受胡某送予的“好处费”现金人民币17.4万元，收受钟某送予的“好处费”现金人民币2.7万元，收受杨某送予的“好处费”现金人民币2万元。

被告人提出，认定其属于“委派型”国家工作人员是错误的。有资格委派的单位只能是国家机关，国有公司、企业、事业单位，而本案中珠某公司的上级单位中某股份公司仅是国有参股上市公司，不能成为委派的主体；根据《最高院关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》等最高院的意见规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务便利将本单位财物非法占为己有的，应当以职务侵占罪定罪处罚；最高院《全国法院审理经济犯罪工作座谈会议纪要》、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体法律若干问题的意见》等规定明确：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督权、管理权的人外不以国家工作人员论。中某股份公司不是国有公司，也不是国有控股公司，其不能作为指派公务的主体。原判认为陈某钦在经中某股份公司的党政联席会议聘请为珠某公司副总后方属国家工作人员，之前则不是，这实际上已经认定了陈某钦非国家工作人员的身份，不能因为其升为副总就改变其性质。再者，珠某公司并非国有控股公司，其公司财产不属于国有财产。陈某钦只是负责公司的生产技术、安全环卫即公司的日常经营管理之一，不属于公务活动。中某股份公司联席会议只是企业内部管理的做法，原判以此推断联席会议即代表授权从事公务活动是没有法律依据的。另陈某钦的雇佣关系在珠某公司，因此不存在委派，且珠某公司为独立法人，公司的经营以及人员的任命应由董事会决定而非中某股份公司，且中某股份公司党政联席会议的推荐行为不能代替珠某公司的决定。故陈某钦不属于国家工作人员。

二审法院审理认为，对于在国家出资企业中，从事经营、管理的工作人员，认定其是否具有国家工作人员主体身份，《刑法》已作规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，此外，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定“关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，而“国家出资企业”则指“包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。本案中，中某集团系国有独资的企业，中某股份公司则为中某集团控股的企业，因此，中某股份公司属于“国家出资企业”；中某股份公司的党政联席会议属于管理、监督国有资产职责的组织机构，其作为“国家出资企业”组织而推荐陈某钦在其参股的珠某公司从事经营管理工作，符合上述“国家出资企业”推荐国家工作人员的特征；此外，珠某公司为国有参股资本的公司，经推荐的国家工作人员管理的公司财物依法视为公共财物。故陈某钦作为中某股份公司的党政联席会议推荐给珠某公司的管理人员，依法认定为国家工作人员。陈某钦及其辩护人对“国家工作人员”主体身份理解错误，故其辩解陈某钦应当构成职务侵占罪的意见不能成立。