论毒品犯罪案件侦查中的“假买”、“假卖”侦查

毒品犯罪案件的与其它一般刑事案件相比，有着明显的智能化、隐蔽化、暴力化、团伙化等特点，这导致的结果就是传统的侦查措施对其往往显得捉襟见肘。为了适应打击毒品犯罪案件的需要，以“假买”和“假卖”侦查为基本形式的诱惑侦查作为新型的侦查措施在缉毒工作实践中得以广泛运用，并在侦破许多毒品犯罪案件中起到了关键的作用。但是，需要注意的是，毒品犯罪案件诱惑侦查具有的功利和公正价值统一于积极打击毒品犯罪和潜在侵犯人权的双重属性上，故对其进行法律规范亦具有相应的双重属性：一方面是授权，即授予缉毒部门可以采取诱惑侦查措施的权力；另一方面是限权，即限制其运用诱惑侦查的权力。在现代法治国家原则下，后者的意义更为重要。本文即分别就毒品犯罪案件诱惑侦查的两种基本方式——“假买”侦查和“假卖”侦查——的特点来具体阐述我国对其的法律规制现状和相应的立法动向。

一、“假买”、“假卖”侦查概述

（一）“假买”侦查的概念和特征

“假买”侦查是指为了收集毒品犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，在侦查走私、贩卖毒品犯罪案件中，对于有一定证据或者线索表明正在犯罪或者有重大犯罪意图的人，侦查机关在使用其他侦查方法难以破案的情况下，派人假装成购买毒品者向走私、贩卖毒品的犯罪嫌疑人作出欲购买毒品的意思表示，待双方达成合意之后进行实际毒品交易时而将走私、贩卖毒品的犯罪嫌疑人一举捕获的诱惑侦查措施。“假买”侦查是我国缉毒部门在侦破毒品犯罪案件使用频率较高的一种秘密侦查措施，也可以说是毒品犯罪案件诱惑侦查的一种基本方式，从缉毒实践来看，它应当具有以下特征：

1.“假买”侦查适用范围的限定性。这种限定主要表现在两个方面，即一是“假买”侦查在毒品犯罪案件侦查中只能适用于侦破走私、贩卖毒品案件，对于其他毒品犯罪案件一概不予适用（对事的限定性）；二是“假买”侦查只能适用于完全刑事责任能力的犯罪嫌疑人，对未成年人和其他限制刑事责任能力的人不得实施（对人的限定性）。其实，这也是诱惑侦查在毒品犯罪案件适用的限定范围。

2.“假买”侦查必须遵循穷尽性原则。即 “假买”侦查只有在穷尽其他侦查措施和方法难以破案时方能实施，如果存在着其他侦查措施和“假买”侦查均可以破获毒品犯罪案件时，则不能采取“假买”侦查，只能采取其他侦查措施。

3.“假买”侦查的主体始终是行使国家侦查权的侦查机关。这要求在具体实施“假买”侦查时，侦查机关无论是派侦查员还是指挥特情假意购买毒品，其相应的法律后果均归属于该侦查机关。

4.“假买”侦查的实施经由严格的审批手续。“假买”侦查一般由县级公安机关组织实施，但其须制作“假买”侦查报告书，报上级公安机关批准后方可进行。在毒品犯罪案件侦查实践中，“假买”侦查报告书至少应当包括四方面内容，即案件来源、侦查对象情况、侦查理由和根据以及侦查的组织分工和方法步骤，尽管上级公安机关对“假买”侦查报告书进行形式的书面审查，但以上四方面内容欠缺或明显失真，上级公安机关不得批准实施“假买”侦查。

（二）“假卖”侦查的概念和特征

“假卖”侦查是指侦查机关通过一定的证据或者线索发现犯罪嫌疑人携带巨资意欲购买大宗毒品的企图，派人扮成贩卖毒品者假意向其表示贩卖毒品，必要时可向犯罪嫌疑人出示一定的毒品样品，以诱使犯罪嫌疑人上钩，从而待其携巨资前来购买毒品是将其捕获的一种侦查措施。

“假卖”侦查较之于“假买”侦查，其诱人犯罪的风险性更大，因而在理论界和实务界对其争议颇大。有相当多的人主张“诱惑侦查应当仅限于贩毒分子，而不适用于购毒者，无论其是为了自吸或是以贩毒为目的”，因此“假卖”侦查是严重违法的。但是笔者认为“假卖”侦查的合理性至少表现在两个方面：其一，从实践来看，凡是大宗购买毒品者，往往是下一步的贩卖毒品者。在当前毒情形势比较严峻的情况下，购到毒品并非难事，嫌疑人购毒后随即将进行贩卖行为，对社会构成直接的危害，因此对犯罪嫌疑人持币寻购毒品的情况，也有开展诱惑侦查的必要性。其二，在边境地区，采取“假卖”方式具有更大的合理性，因为这种方式有助于阻止毒品流入和人民币外流。相反，在其他地区采用更多的“假买”方式在此地却应当从严掌握。如云南系我国禁毒一线，境外毒品渗透不断加剧，如果采用“假买”方式加以诱导，势必导致更多毒品流入。可见，对此问题也不能一概而论，只要有足够的事实根据表明对象有重大的贩毒嫌疑，“假卖”侦查应当允许。

由此可见，“假卖”侦查具有一定的合理性，而且它在我国禁毒实践中的确也是有效打击毒品犯罪的一把利剑。但是，侦查机关在采取“假卖”侦查时，必须注意到以下几点：

一是“假卖”侦查针对的是大宗购买毒品者，而且已有证据或线索表明其具有预备贩毒的嫌疑。对于吸毒人员少量购买毒品的，不宜采用“假卖”的侦查方法。

二是“假卖”侦查同“假买”侦查一样都必须遵循穷尽原则、经由严格的审批程序。需要注意的是，实施“假卖”侦查必须由市（地）级以上公安机关组织，再由上级公安机关批准，这比“假买”侦查的实施机关、审批机关的级别要高。

三是犯罪嫌疑人携带巨资购买毒品，在预付购毒定金后要求出示一定数量的毒品样品，侦查机关必须严密控制出示的毒品样品，而且出示“假卖”的毒品样品必须在侦查机关设计或者指定的地点进行。

二、“假买”、“假卖”侦查的立法现状

从我国现行的法律规范来看，对包括诱惑侦查在内的整个秘密侦查措施都少有规定，更遑论仅仅针对毒品犯罪案件中的“假买”侦查和“假卖”侦查。这种立法的空白表现在既没有关于“假买”侦查和“假卖”侦查的案件范围、授权主体、实施条件和批准程序的规定，也没有关于其合法性判断标准以及非法诱惑的法律后果。

由于立法滞后，究竟应当如何把握在毒品犯罪案件侦查终于用这两种手段的妥当性，实务部门倍感困惑，也产生了对其进行规制的愿望，并进行了一些有益的探索。针对20世纪80年代以来境外毒品大量渗透、危害日益严重的状况，云南省公安厅于1995年出台了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》（以下简称《规定》），规定对预备贩毒案件开展“假卖”诱惑侦查。但是这一规定有几点值得注意：一是启动诱惑侦查的证据标准为对象具备犯罪预备行为。《规定》指出，预备贩毒案件指贩毒分子明确表露贩毒犯罪意图，主观上具有毒品犯罪故意，客观上实施了毒品犯罪行为，具体表现为筹集或携带巨资，在云南省内主动寻找毒品卖主，预付购毒定金；或准备运输毒品工具、藏匿物品，纠集参与人员；或与卖主商谈毒品价格、种类、质量，约定交货时间、地点，且预谋购买鸦片在1000克、海洛因50克以上，需要立案侦查的案件。二是诱惑侦查的方式仅限于“假卖”。《规定》指出，在侦查预备贩毒案件中，可使用库存毒品或以假充真，实施“假卖”成交，但务必确保毒品安全，做到人赃俱获。其基本理由在《规定》中有明确阐述，即“为了制止人民币外流，防止毒品流入境内造成危害，挽救一批毒品犯罪分子”。三是明确规定了开展诱惑侦查的机关为县以上（包括县级）公安缉毒侦查部门。四是规定了审批程序，即由立案地所在市地州级公检法三长协商同意后报省公安厅批准。在云南省，由于公检法机关对这一规定达成一致意见，遂成为十余年来云南禁毒战线开展“假卖”侦查的基本依据。

四川作为国家禁毒委员会确定的禁毒工作重点省份之一，同样受到日益严峻的毒情形势的困扰。特别是针对毒品犯罪隐蔽化、智能化的发展趋势，如何强化侦查取证，最大限度地防止毒品危害，保护公民身心健康，成为公安司法机关面临的一大突出问题。为了规范实践中的毒品犯罪案件诱惑侦查,统一执法思想,四川省公安厅与省法院、检察院协商，于2001年联合制定了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》规定，可以对以下四种情形的贩卖毒品犯罪预备行为开展诱惑侦查：一是为贩卖毒品携带毒资在四川境内主动寻找毒品卖主；二是携带毒品样品在四川境内主动寻找买主；三是为贩卖毒品，有商谈毒品种类、价格、数量、质量，交付时间、地点、方式，出示毒品样品，预付、收取定金、准备运输工具等情形；四是其他为贩卖毒品准备工具、制造条件的行为。《意见》还规定，属携带毒资联系购买毒品的贩卖毒品案件，须报省公安厅批准，由市州以上公安机关组织立案侦查。《意见》规定，在办理毒品案件中，严禁诱人犯罪。由此可见该《意见》相比较云南省《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》在这四个方面引人注目：一是在毒品犯罪案件侦查中允许采取“假买”、“假卖”侦查两种方式；二是“假买”、“假卖”侦查由公安机关自行组织审批，但对“假卖”案件提出了更加严格的程序控制要求，即由省公安厅批准；三是明确了启动“假买”、“假卖”侦查的事实根据，即要求侦查对象存在犯罪预备行为；四是设置了“假买”、“假卖”侦查的行为限度，即不得诱人犯罪。可以说，在而言，在我国诱惑侦查法律规制尚不完善的背景，该《意见》可算是在精神上和技术上都相对成型的规范性文件。

我们应当看到，上述两省的探索具有十分重要的意义，既代表了目前实务部门关于“假买”、“假卖”侦查的一些倾向性意见，也为我国诱惑侦查法制的整体建构积累了宝贵的经验。但是，鉴于“假买”、“假卖”侦查所涉问题的重大性，仅以地方实务部门的文件进行规定，其权威性、正当性、合法性都是值得考虑的。而且文件的执行效果来看，也不尽如人意，这主要表现在两个方面：一是两省文件效力仅限于本地，而毒品犯罪从制造到运输、贩卖，往往需要经过很多环节，跨国、跨省的情况屡见不鲜，犯罪跨地域与“法制”不统一的矛盾难以解决，不可避免地引发一些意见分歧，影响对犯罪的打击。二是两省文件毕竟不具备法律效力，刚性不足，影响规制的效果。如云南省规定对毒品犯罪案件的诱惑侦查（即“假卖”侦查）实行公检法“三长联合审批”，但由于种种原因，存在以“一长”代“三长”的情况，“三长”审批流于形式，没有发挥应有的制约作用。这些问题充分表明，完善我国关于毒品犯罪案件诱惑侦查的立法、实现“假买”、“假卖”侦查的法制化已成刻不容缓之事。

三、“假买”、“假卖”侦查的立法设计

侦查措施是否需要通过法律予以规制，主要视其是否为强制性侦查措施。强制性侦查是指“不受被侦查人意思约束而强制进行的处分”，强制性侦查一般需要严格的批准程序方能组织实施，因此“仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行”。与强制性侦查相对应的是任意性侦查，它指“以受侦查人同意或承诺为前提或者不对受侦查人的意志产生强制而进行的侦查”。对于任意性侦查，法律并无特别限制，侦查机关可以采取适当的方式进行。“假买”、“假卖”侦查是否需要进行法律规制，说到底就是其是否是强制性侦查措施。通过本节上文的分析，我们不难发现作为诱惑侦查，“假买”、“假卖”侦查的实施已使得“实施对象的权利、利益受到了实质性侵害，或者处于危险境地”，故有通过立法对其进行规制的必要性和重要性。笔者认为，我国应借鉴各主要法治国家的经验，利用《刑事诉讼法》再修改的有利契机，先明确承认诱惑侦查的合法性，再由公安部对侦查机关在毒品犯罪案件侦查中具体运用即“假买”、“假卖”侦查进行细致化规定。

（一）《刑事诉讼法》增设诱惑侦查的规定

诱惑侦查作为秘密侦查的一种，当代世界发达法治国家对其都有着严格的立法控制。从立法形式上看，诉讼法律模式为成文法系所家所采用的一般模式，它是指 “在刑事诉讼法中对秘密侦查问题作出规定”，从我国的法律传统以及《刑事诉讼法》的修改动向来看，我国也应当采此种立法例。关于诱惑侦查的规定，《刑事诉讼法》中应当重点规定以下四方面内容：

一是适用范围。即实行诱惑侦查必须符合两个条件：普通侦查措施无法查明案件真相；符合《刑诉法》明确列举的犯罪种类，其中最为典型的就是毒品犯罪案件。

二是审批程序。即通过设定批转实施诱惑侦查的权限限制其运用以及保护诱惑侦查实施者的安全，根据我国目前的体制和现实来看，由检察机关行使该审批权最为合理。

三是合法界限。即诱惑侦查的合法性排除两种情形：故意诱使没有犯罪意图的人犯罪；诱使被侦查对象超出原有犯罪意图进行犯罪行为。

四是证据规定。即明确诱惑侦查收集的材料具有证据资格，同时必须排除违法诱惑侦查收集材料的证据资格，但是应当注意的是，违法诱惑侦查收集的材料虽然不能作为被侦查对象犯罪的证据，但却可以作为侦查人员教唆他人犯罪的证据。

（二）部门规章对“假买”、“假卖”侦查的具体规定

作为国家基本法律的《刑事诉讼法》只能对诱惑侦查的一般性内容加以规定，但具体针对毒品犯罪案件的“假买”、“假卖”侦查只能通过相应的法律解释和部门规章加以规制。鉴于我国毒品犯罪形式的严峻性以及毒品犯罪案件侦查的复杂化、专门化，由公安部制定单独的《公安机关办理毒品犯罪案件的程序》来规范“假买”、“假卖”侦查显得更为合理、有效。笔者认为以下几个问题将是规制“假买”、“假卖”侦查的重点：

一是如何规范“假买”、“假卖”侦查的启动条件的问题。四川省出台《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》，明确规定启动“假买”、“假卖”侦查的事实条件必须是被侦查对象存在着毒品犯罪预备行为，这一规定是非常具有合理性的，理应被公安部即将制定的《公安机关办理毒品犯罪案件的程序》所吸纳。详细而言，“假买”、“假卖”侦查的启动条件至少包括：（1）有证据或重大线索表明被侦查对象正在实施贩毒犯罪行为或者有贩毒意图，这一点对“假卖”侦查尤为重要。这也要求公安机关在尚未发现具体的犯罪嫌疑人的情况下，不能漫无目的地采取“假买”、“假卖”侦查，这也是禁止诱人犯罪原则的要求；（2）被侦查对象必须是具有完全刑事责任能力的人，对未成年人和其他限制刑事责任能力者不得采取“假买”、“假卖”侦查；（3） “假买”、“假卖”侦查只能是在穷其他侦察手段无法破案的情形下方可实施，这说明“假买”、“假卖”侦查具有绝对必要性和最后性。

二是如何将“假买”、“假卖”侦查的审批权限由内部转向外部的问题。从我国禁毒实践来看，“假买”侦查由县级以上公安机关组织实施，“假卖”侦查由市（地）级以上公安机关组织实施，它们的批准机关均为上一级的公安机关。尽管云南省制定的《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》要求诱惑侦查必须由由立案地所在市地州级公检法三长协商同意，但最后还是得报省公安厅批准。笔者认为，这种公安机关内部审批几成制度的最根本原因就是我国《刑事诉讼法》缺少诱惑侦查的规定，这使得公安禁毒部门在实践中往往将“假买”、“假卖”侦查视为可自由处分的任意性侦查。而目前我国《刑事诉讼法》修改在亟，由检察机关行使诱惑侦查的审批权限的修改建议已经是学界的主流观点，因此公安部在出台单独的部门规章以规范“假买”、“假卖”侦查时，必须依据《刑诉法》的相关规定，这就意味着“假买”、“假卖”侦查的审批权限必须由公安机关向检察机关转移。具体而言，县级以上公安机关可以就具体案件向同级检察机关提出采用“假买”侦查的书面申请，由检察机关审批；市（地）级以上公安机关向同级检察机关提出采用“假卖”侦查的书面申请，由检察机关审批，并报省级检察机关备案。但是，当延误采取“假买”、“假卖”侦查会产生严重危险时，公安机关可以先行采用“假买”、“假卖”侦查，但应当在一个较短期限内通知检察机关，如检察机关认为公安机关采取“假买”、“假卖”侦查不合法时应当要求公安机关立即停止适用。

三是如何处理数量引诱的问题。所谓数量引诱，是指被侦查对象本来就具有贩卖毒品的犯罪意图，但是在侦查机关“假买”、“假卖”侦查行为的诱惑、刺激下，实际贩卖或购买的毒品数量超过其原本打算贩卖或购买的毒品数量。在规范“假买”、“假卖”侦查的立法上，我们不能仅仅作出禁止数量引诱的原则性规定，而是必须将此原则具体化，能够为禁毒实战部门操作。根据最高人民法院在2000年《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》中明确将数量引诱作为对犯罪嫌疑人量刑的酌定从轻情节，因此公安机关的何种行为构成数量引诱就成为了关于“假买”、“假卖”侦查立法上的一个重点和难点。

四是如何保证“假买”资金和“假卖”毒品样品不被拐骗的问题。毒品交易大多以钱货两清的方式成交，但是也有部分贩毒者要求购毒者预付定金，再另行安排时间、地点交付毒品，同时也存在着购毒者要求将毒品样品带回自己场所进行鉴定。凡遇到此类情况，如果没有控制犯罪嫌疑人行踪的绝对把握，侦查机关应当放弃“假买”、“假卖”侦查行动，别图良策，也绝不能将“假买”资金和“假卖”毒品样品交付对方，以防侦缉工作陷入被动。

五是“假买”、“假卖”侦查的实施监督问题。在目前我国的毒品犯罪案件侦查实践中，公安机关采用“假买”、“假卖”侦查主要是通过审批手续以实现程序控制，但是缺乏对其实施过程的监督。笔者认为，检察机关应当对公安机关实施“假买”、“假卖”侦查的整个活动过程是否合法、适当予以监督，公安机关应当在侦查的不同阶段向检察机关拿出侦查情况书面说明。检察机关如何认为“假买”、“假卖”侦查可能违法或者已不适宜，可建议公安机关终止实施“假买”、“假卖”侦查，如公安机关存有异议，可向检察机关申明理由，并提请上级检察机关复议，上级检察机关的复议决定，公安监管应当执行。