试析包庇毒品犯罪分子罪司法实践中的若干疑难问题

《刑法》第349条第一、二款规定了对妨害禁毒司法的两种犯罪，它们分别为包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，该法律条款继承了1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第4条第一款，并有一定的发展。但是法律的生命在于法律的实践，良法并不一定能自行；包庇毒品犯罪分子罪这一罪名的规定是具有科学性的，但是人们在司法实践中对存有的一些不明晰认识却又妨碍着其具体适用。包庇毒品犯罪分子罪在实践中不仅会出现罪与非罪的认定难处，而且更经常发生此罪与其他罪名的易混淆。本文本文即是从包庇毒品犯罪分子罪的基本构成要件出发来分析其在司法认定与量刑方面存在的一些若干疑难问题。

一、包庇毒品犯罪分子罪构成要件分析

包庇毒品犯罪分子罪是从窝藏、包庇罪中独立出来的一个新罪名，因此除了包庇行为的犯罪对象特定外，此两罪在构成要件上具有高度的一致性。包庇毒品犯罪分子罪，即指行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而采取窝藏、作假证明以及其他方式掩盖其罪行，意图使其逃脱法律制裁的行为。从这一定义中，我们可以看出包庇毒品犯罪分子罪具有如下构成要件的特征：

（一）客体特征

本罪的客体为国家对毒品的管理制度和司法机关惩治走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的司法活动，是复杂客体。首先，国家惩治走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的司法活动本身就是国家队与毒品管理的一种制度方式；另外，从《刑法》分则的结构来看，各章节的安排实质上基本是以犯罪侵害的客体差异为标准进行的，毒品犯罪属于《刑法》总则第六章“妨害社会管理秩序罪”之第七节，既然将十二个毒品犯罪归为一节，其依据在于犯罪客体具有共同性，即国家对毒品的管制制度。基本这种分析，我们不难得出，仅仅将司法机关惩治走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的司法活动作为包庇毒品犯罪分子罪的客体这一观点具有片面性。其实，这种司法活动只具有从属性、直接性客体的意义，不过这也说明包庇毒品犯罪分子罪在侦查、起诉、审判的事先、事中、事后均可以发生，因为司法活动是侦查、起诉、审判等活动的统一体，同时指出这一的客体的意义在于揭示包庇毒品犯罪分子罪的犯罪对象为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子，这也是包庇毒品犯罪分子罪区别于包庇罪的根本之处。

（二）客观方面特征

本罪的客观方面的最主要内容为包庇行为。需要注意的是，该包庇行为不限于包庇罪中的包庇行为，因为包庇罪中的包庇行为仅仅指为犯罪分子作假证明以掩盖其犯罪事实的这类行为，而包庇毒品犯罪分子罪的包庇行为既包括此类行为，也包括窝藏罪中的窝藏行为，即为犯罪分子提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿的行为。在理论界和实务界，也有人将包庇限于向司法机关作假证明这一大类行为，这种观点在理论上可以争议，但在实践中是非常有害的。

（三）主体特征

本罪的主体为一般主体，包括单位和具有刑事责任能力的自然人。

（四）主观方面特征

本罪的主观方面为故意，可以是直接故意和间接故意，即明知是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子而予以包庇，希望或者放任其逃避法律制造后果之发生。在一般情况下，行为人均采取积极方式通过窝藏走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子、为其作假证明或者其他行为实现包庇之目的，这都是明显的直接故意情形。在实践中，如果走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子A逃匿到B家中，强行住在B家中，并要求B不得将A行踪告诉他人，当缉毒部门追查A到B家时，B因慑于A以及其兄弟可能会为其和家人造成的威胁，便推知说不清楚，笔者认为，B的行为应当构成间接故意的包庇毒品犯罪分子罪。而在实践中，如果走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子A逃匿到B家中，强行住在B家中，并要求B不得将A行踪告诉他人，但B的邻居C却了解了这一情况，后来缉毒部门追查A到C家时，C因慑于A以及其兄弟可能会为其和家人造成的威胁，便推知说不清楚，这时C不构成包庇毒品犯罪分子罪，只是知情不举，刑法不认为是犯罪。

在实践中也会出现行为人明知被包庇的人实施了毒品犯罪行为，但是并不能明确知晓该被包庇的人实施的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪还是其他毒品犯罪，但他采取了包庇行为，此时虽然行为人的实施包庇行为以使毒品犯罪分子逃脱法律制裁的主观故意毫无疑问，但是不能简单地定其为包庇毒品犯罪分子罪，而是“应当按照行为人所具体包庇的毒品犯罪分子的类型来决定”。即：如果被包庇人实施的犯罪行为是走私、贩卖、运输、制造毒品罪则行为人构成包庇毒品犯罪分子罪；如果被包庇人实施的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪以外的其他毒品犯罪行为，则行为人构成窝藏、包庇罪。

二、对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子知情不举者的处理

知情不举意指“知晓犯罪事实或犯罪人的情况而不主动或自觉向司法机关或其他部门依法举报的行为”，对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子知情不举在刑法上如何处置，我国刑法立法史上有着不同的做法。

包庇毒品犯罪分子罪为1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》所确立起的一项新的罪名，故知情不举依据1979年《刑法》无论如何也不会构成包庇毒品犯罪分子罪。但是根据相应的刑法条文和单行刑事法律的有关规定来看，对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的知情不举行为在一定条件下可能会构成其他犯罪。

我国现行的1997年《刑法》没有对此问题作以明确规定，这是否意味着对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的所有知情不举者均不追究刑事责任呢？笔者认为，对这一问题不能一概而论，必须结合知情不举者的主体性质而进行具体分析。

（一）如果对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的所有知情不举者为无特定义务的一般主体，则其既不构成包庇毒品犯罪分子罪，也不构成其他犯罪。

（二）如果对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的所有知情不举者为具有特定义务的国家机关人员，则不能简单地以法律明文没有规定其实施该知情不举行为为犯罪而不追究其刑事责任。例如，缉毒部门工作人员明知他人为从事走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，但假作不知情况而不履行职务对其行为持纵容态度不采取相应刑事行为，在此种情况下，作为司法侦查机关的工作人员不积极行使职权惩处走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪活动，故其知情不举本身就意味着包庇毒品犯罪分子，同时这也有可能是行为徇私枉法，于是这类知情不举者可能触犯了《刑法》第349条，也可能触犯了《刑法》第399条，此时构成了法条竞合现象，而这两个法条之间既无特别关系又无吸收关系，故只能根据择一关系的原则来进行处理，即“选择处刑较重的法律条文作为定罪量刑的依据，而排除其他条文的适用”。尽管作为国家机关工作人员犯包庇毒品犯罪分子罪应当从重处罚，但仍然是在第349条第一款的法定刑幅度内量刑，即最高为10年有期徒刑，而徇私枉法罪的最高刑为15年有期徒刑，故徇私枉法罪是重罪，作为缉毒机关的工作人员对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的所有知情不举的行为则可能会以徇私枉法罪论处。如果海关人员明知他人为从事走私毒品的犯罪分子，但假作不知情况而不履行职务而放纵其走私行为，此时实质上构成了为包庇毒品犯罪分子而进行放纵走私的牵连犯情形，按照择一重罪而论处的原则，按照《刑法》第411条规定定罪量刑，而不以包庇毒品犯罪分子罪论处。

三、想象竞合情形下包庇毒品犯罪分子行为的认定

包庇毒品犯罪分子罪作为广义的妨害司法罪之一种，其往往与其他妨害司法罪发生竞合情形。笔者以下兹对其具体分析

（一）包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、包庇罪的想象竞合

从司法实践的经验中我们可以知道，毒品犯罪分子经常会不仅仅实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，而且同时也实施其他毒品犯罪，为了严惩毒品犯罪，我们当然对其应当进行数罪并罚；但是，为其进行包庇的行为人实际上就实施了一个包庇行为，这一包庇行为可以说既是包庇毒品犯罪分子犯罪，又触犯了窝藏、包庇罪，这就构成了异种的想象竞合。

对此本可按照对犯罪想象竞合择一重罪处理的原则进行处理，可是包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、包庇罪的法定刑从条文上来看兵无二致，因此司法机关必须视具体情形看包庇人的犯罪行为是否构成包庇毒品犯罪分子罪（或者窝藏、包庇罪）中的“情节严重”。如果构成了包庇毒品犯罪分子罪量刑中的“情节严重”而不构成窝藏、包庇罪法定刑中的“情节严重的”，则以包庇毒品犯罪分子罪定罪量刑；如果构成了窝藏、包庇罪量刑中的“情节严重”而不构成包庇毒品犯罪分子罪法定刑中的“情节严重的”，则以窝藏、包庇罪定罪量刑。但如果包庇人行为均没有或者都构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、包庇罪中的“情节严重”，笔者认为还是以窝藏、包庇罪定罪量刑为妥，因为包庇毒品犯罪分子罪毕竟是从窝藏、包庇罪中独立出来的罪名，在该两罪想象竞合的情形下，窝藏、包庇罪可以将包庇毒品犯罪分子行为作为量刑的一个情节，相反包庇毒品犯罪分子罪则无此功能。

（二）包庇毒品犯罪分子罪和其他妨害司法罪的想象竞合

实施包庇毒品犯罪分子罪的具体行为方式具有多样性特征，而该包庇行为也可以发生在对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为予以侦查、追诉、审判的事先、事中、事后不同的阶段当中，因此包庇毒品犯罪分子罪也可能发生与伪证罪（《刑法》第305条）、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（《刑法》第306条）、妨害作证罪（《刑法》第307条第一款）、帮助毁灭、伪造证据罪（《刑法》第307条第二款）等其他妨害司法罪罪名的想象竞合。

这种罪名想象竞合的行为具体形式可以表现为：刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人为包庇走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子而隐匿其罪证（即包庇毒品犯罪分子罪和伪证罪之想象竞合情形）；刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人为包庇作为当事人的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子而帮助其毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证（即包庇毒品犯罪分子罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪之想象竞合情形）；包庇人为实现包庇走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子而以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证；（即包庇毒品犯罪分子罪和妨害作证罪之想象竞合情形）；直接自己帮助走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子毁灭、伪造证据（即包庇毒品犯罪分子罪和帮助毁灭、伪造证据罪之想象竞合情形）。根据想象竞合犯则以重罪论处，而这些其他妨害司法罪的最高刑都为七年，而包庇毒品犯罪分子罪的最高刑为十年，因此应当以包庇毒品犯罪分子罪这一重罪定罪量刑。

四、包庇毒品犯罪分子罪的未遂

我国《刑法》规定的犯罪未遂是障碍未遂，不包括中止未遂，即仅指犯罪分子“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞”。言犯罪未遂，一般得确立犯罪既遂的标准；如果犯罪行为没有达到该标准，则构成未遂形态。考察包庇毒品犯罪分子罪也是如此，

我们认定该罪构成既遂一般皆是行为完成作为标准，即只要行为人之窝藏、作假证明等包庇行为实施完毕就构成既遂，而不论包庇行为实际上是否达到使得走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子逃脱法律制裁的目的。故凡是包庇行为因主观或者客观障碍未能完成皆构成包庇毒品犯罪分子之未遂，之所以如此，原因在于该罪为行为犯，不需要以结果发生作为构成要件。

在实践中，包庇毒品犯罪分子罪的未遂也会以这样一种形式出现，即：行为人明知他人实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为而予以包庇，但是实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人为未满十四周岁的自然人，于是上游犯罪构成要件不齐备，所以无论包庇人是否知道被包庇人未达到刑事责任能力年龄，其均构成包庇毒品犯罪分子的未遂，应当比照既遂情形从轻或者减轻处罚。

四、对构成包庇毒品犯罪分子罪之共同犯罪的处理

行为人与走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子事先通谋、事后实施包庇行为，此时以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处，这也为我国《刑法》第349条第三款予以明确规定。由此可见，下游犯罪行为人和上游犯罪行为人“事先通谋”之情形在实践中定罪量刑不会出现疑问。

现实中也会出现这种情形，即：A、B两人为了使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子C逃脱法律制裁，共同商议并且分工实施这样的行为——A负责藏匿C，B负责窝藏C的毒品、毒赃。这是A、B的行为能否构成共同犯罪？如果构成则以何种罪名论处？

共同犯罪是指两人以上的共同故意犯罪，毫无疑问，A、B两人均有使C逃避法律制裁的共同犯罪故意，具体而言，就是二人都明知C实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为，而且希望并且积极促使该犯罪行为危害结果的发生。另外，从犯罪行为来看，尽管二人各自实施的犯罪行为有所不同，但这不同的犯罪行为在构成上有着一定的重合性质，该重合性表现在其行为指向都是使得C逃避法律制裁（说到底，就是从不同的证据形式出发予以包庇！），因此A、B两人构成共同犯罪。可是问题是A、B两人构成的是包庇毒品犯罪分子罪的共同犯罪还是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的共同犯罪，因为从两罪的共同犯罪构成来看，都具备相应的要件，所以说此时又产生了犯罪的想象竞合现象，于是我们只能根据想象竞合犯的处断原则，则一重罪论处。从《刑法》第349条第一款来看，包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定刑都是一样的，这就要求我们必须根据实际的具体情形，看A、B各自的犯罪行为哪一个产生了“情节严重的”情形，最终的定罪量刑以产生“情节严重”情形的那个罪名为依据。但如果A、B两人行为均没有或者都构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、包庇罪中的“情节严重”，或者说A、B二人行为在实践中难以区分哪一情节更重，笔者认为还是以包庇毒品犯罪分子罪论处为妥，因为毕竟A、B两人的原始共同故意都是为使C逃脱被追究刑事责任。